O ano de 2022 se iniciou com uma grande insegurança jurídica para empresas que atuam no varejo, mais especificamente na comercialização de mercadorias para outros Estados distintos da sua sede.
Isso porque, ainda não se sabe ao certo se deverão ou não recolher o Diferencial de Alíquota de ICMS – DIFAL exigido nas operações interestaduais, para consumidor final não contribuinte deste imposto.
Contextualizando este impasse: Em 2015 (através da EC nº 87, regulamentada pelo Convênio CONFAZ nº 93), as vendas interestaduais para consumidor final não contribuinte, passaram a ser submetidas à alíquota interestadual do ICMS, atribuindo-se ao Estado de destino a parcela da arrecadação correspondente ao DIFAL.
Exemplificando: Uma empresa varejista situada em São Paulo, que vende mercadorias para um consumidor na Bahia, precisava recolher a alíquota interestadual de ICMS à fazenda paulista e o DIFAL para o fisco baiano.
Porém, em fevereiro de 2021 o STF entendeu que os Estados só poderiam cobrar o DIFAL, após a sua regulamentação por meio de uma Lei Complementar – LC específica, invalidando-se o Convênio nº 93 (ADI 5.469 e RE 1.287.019).
Apesar de esta LC ter sido aprovada em 20/12/2021 (LC nº 190/2022), a sua publicação ocorreu somente em 05/01/2022. E é aqui que reside o imbróglio, por duas razões bem simples.
Primeiro: Conforme entendimento firmado pelo STF naquele julgamento, somente terão validade para a cobrança do DIFAL, as legislações estaduais que houver sido publicadas após o julgamento ocorrido em fevereiro de 2021. Portanto, os Estados que não editaram novas leis após o julgamento do STF, nem podem cogitar exigir o DIFAL em 2022.
Segundo: A LC nº 190/2022 está submetida a limitações temporais que demandam a espera de 90 dias, cumulado com a necessidade de anterioridade anual (anuidade) (ar. 150, III, ‘b’ e ‘c’, da CF), para sua vigência. Assim, como a sanção da LC não ocorreu em dezembro de 2021 (o que permitirá a sua cobrança somente a partir de abril de 2022), mas ocorreu somente em janeiro de 2022, o princípio da anuidade impede que haja a exigência do DIFAL nas vendas interestaduais direta, ocorridas durante todo o ano de 2022.
Contudo, tanto o CONFAZ como diversos Estados, já se posicionaram pela legitimidade imediata da cobrança do DIFAL, independentemente dos referidos impedimentos temporais.
Resumindo a Insegurança: Já em janeiro, muitas empresas receberão cobranças do DIFAL e precisarão decidir qual conduta adotar: efetuar o pagamento do DIFAL ou impugná-lo judicialmente.
Você está nesta enrascada? Podemos te ajudar; conte com a ASPR e a S. Muraro Advogados.
